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南京房地产律师网 南京房地产律师团队专注于房地产法律服务,采取团队化办案,注重内部分工。设有出庭组、咨询组、调查组3个小组,各组都有自己的专业领域和特长,力求快速、高效地解决客户的各种房地产诉讼和非诉法律问题。
团队服务范围既包括房地产问题的咨询、房屋买卖和租赁合同的起草和审核,商品房买卖纠纷、房地产企业常年法律顾问业务、二手房买卖纠纷、房屋租赁纠纷、婚姻房产纠纷、继承房产纠纷、物业合同纠纷、房屋拆迁补偿安置纠纷、农村房屋买卖合同纠纷等。
团队既有执业十几年业务经验丰富的合伙人律师,也有从法院系统出来有着丰富审判经验的律师,每个律师在房地产纠纷业务的细分领域都有自己的专业特长,能够满足不同层次、不同需求的当事人。
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房地产企业施工合同法律风险防范

关于建设工程施工合同法律风险防范的议题,目前业界的研究重点多数集中于施工企业或实际施工人视角,而较少从房地产企业角度进行分析。实践中,房地产企业在签订施工合同时具有一定优势地位,但其自身违约行为、忽视合同过程管控、施工企业层层转包分包导致实际施工人起诉等均会涉及到房地产企业的法律风险,而发包人签约时的优势地位并不能使其免于涉诉。本文拟从房地产企业角度对规范招投标行为、施工合同条款设置、取证建议等方面提出风险防范意见。
一、避免违法发包
发包人违法发包的,易对施工合同效力造成严重影响,同时还将承担相应行政责任等,应予以防范。常见的因发包人原因导致合同无效的情形如下:
(一)依法应当招标而未招标或者中标无效;
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“司法解释一”),建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,施工合同无效。依法应招标而未招标,除导致合同无效外,也会使发包人面临行政处罚风险,房地产企业应严格避免上述行为;同时,《招标投标法》及相关规定对中标无效【注1】也做出了相应规定,如因招标代理机构或投标人原因造成中标无效,房地产企业可主张相应赔偿。
(二)将工程发包给个人或不具有相应资质的单位;
发包人将建设工程发包给个人或不具有相应资质的单位也将导致施工合同无效。建议房地产企业避免将零星工程直接发包给个人,同时,在签订施工合同或指定分包时,一定要对施工企业的资质进行核查并留存复印件进行备案。
【注1】实践中争议较大的一个问题是投标人是否是以低于成本价竞标,作者检索相关判例发现,最高人民法院对于成本价的认定标准,倾向于认为属于施工企业个别成本而非行业平均成本或定额计价标准等。
(三)未取得建设工程规划许可证等规划审批手续发包;
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称“司法解释二”)“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”对于房地产企业而言,未取得规划许可证即开工的现象较为普遍,但此种行为的法律风险极高,作者代理的某案件,某发包人因未取得规划许可证导致被行政主管部门多次勒令停工并处罚,由此引发施工方向发包人索赔高额停工损失。除合同效力问题外,未批先建还存在行政处罚风险,房地产企业需予以重视。
(四)禁止肢解发包;
肢解发包的判断标准一般指是否将单位工程进行拆分,但专业工程单独立项的或地方性法规及政府规章另有规定的除外。所谓单位工程【注2】,根据《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)及《建筑工程施工质量验收统一标准》,一般应以一个建筑物或构筑物作为一个单位工程。
司法解释一及司法解释二未明确规定肢解发包是否导致合同无效,但因《建筑法》明确禁止肢解发包,因此实践中如能举证存在肢解发包并因此主张合同无效的,普遍能够得到法院支持;同时,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1号)将肢解发包列为违法发包行为,有可能导致行政处罚;更严重者,因肢解发包导致安全生产事故的,有可能导致刑事责任。因此,肢解发包造成的不利法律后果应引起房地产企业的充分重视,并严格避免上述行为。
【注2】根据《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)及《建筑工程施工质量验收统一标准》,一般应以一个建筑物或构筑物作为一个单位工程。
二、评估指定分包的利弊分析
对于指定分包,我国现有法律及行政法规并未明确禁止,但行政主管部门及最高人民法院均对该行为持否定态度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部第124号)明确规定,“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。同时,司法解释一明确规定,“因发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。”
鉴于指定分包有助于房地产企业控制成本和相应专业分包工程的施工质量,因此在实践中较为普遍。但指定分包对发包人的要求较高,作者建议房地产企业应在实践操作中结合项目特点及分包内容,充分评估指定分包的利弊。如果采用指定分包风险较大的,建议将原计划指定分包的工程纳入施工总承包,由总承包企业统一协调管理,并在施工总承包的招标文件中将专业分包工程列入暂估价专业分包,明确要求此类专业分包工程必须由建设单位和施工总承包单位进行联合招标。
三、重视招标文件并避免黑白合同
黑白合同的主要风险在于,订立背离中标合同实质性内容的“黑合同”的,该“黑合同”不能作为双方结算价款的依据。
黑合同对发包方及承包方双方均存在较大风险。根据司法解释二相关规定,非必须招投标的项目采用招投标方式发包的,同样存在黑白合同问题。同时,司法解释二还规定了“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”房地产企业除应关注施工合同条款外,还应充分重视招标文件内容。
四、加强工期管理
房地产行业作为资金高周转行业,工期管控对于回笼资金意义重大。此外,逾期竣工还将导致一系列的风险,逾期交房极有可能引发业主群体事件或群诉。对于房地产企业而言,应结合商品房预售、交付等时间节点对工期进行严格管理。
(一)开工条件准备
司法解释二对于开工日期有详尽规定,在双方对开工日期存在争议时,法院将结合是否具备开工条件、实际进场日期等实际情况而非仅依据开工通知载明的时间进行判断。对于房地产企业而言,应充分重视开工条件的准备工作,避免因自身原因造成工期延误。
(二)政府责令停工风险
政府责令停工的常见原因有三个:1、工地扬尘治理不达标,2、大气污染治理或扬尘管控责令停工,3、重大活动停工等。其中,扬尘治理不到位导致停工整改属于建设单位、施工单位及监理单位责任不到位,为避免该情形,房地产企业应在施工合同中对扬尘治理问题做出约束,明确责任及处罚;而因大气污染导致停工目前已成为常态,房地产企业应提前预判,并在施工合同中对工期进度调整、赶工等问题做出约定;重大活动停工一般时间较短,可通过施工进度调整等措施减少损失。
此外,根据司法解释二,“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。现行施工合同示范文本一般约定了逾期索赔失权,因此如果施工企业未能及时对工期进行索赔,则对于房地产企业而言,可根据实际情况决定是否同意工期顺延。
(三)监理人员签证授权管理
根据司法解释二,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”。该条款仅提及“顺延工期”问题,但对于监理的签证是否在任何情形下都等同于发包人签证,监理人员在签证文件尚的签字效力如何,没有明确说明。
作者检索部分地区高院指导意见发现,《北京高院施工合同问题解答》认为“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”《四川高院施工合同问题解答》认为“工程监理人员依据监理合同的约定以及监理规范实施的签字确认行为,对发包人具有约束力。超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为,除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规范的以外,对发包人不具有约束力。”
鉴于此,房地产企业需注意,监理人员签署工程量、工期、质量的文件,原则上对发包人具有约束力,同时,为了避免监理人员随意签字给发包人造成其他经济损失,建议在监理合同中对监理人员签字权限做出明确约定,并在施工合同中进行相应表述。
五、对停工经济风险的管控
停工的主要经济风险为经济索赔,包括停窝工损失、材料上涨导致的损失、设备租赁损失等。承包人如能证明该停工并非因自身原因造成,一般可以向发包人进行索赔,因此建议房地产企业做好前置审批、及时验收隐蔽工程、及时提供建设材料(甲供材情形下)、设备、及时支付工程款、保障正常施工所需的各项工作条件等,减少停窝工损失。同时,对于承包人提出的停窝工损失索赔,及时反馈意见,并对相关证据如停工驻场人员、停复工时间等做好取证工作。
六、对实际施工人的风险管控
转包和违法分包无效并不必然导致施工总承包合同无效。房地产企业作为发包人,应在施工总承包合同中对承包人的转包、违法分包等违约行为约定相应违约责任,但该约定不能完全杜绝被实际施工人列为共同被告的风险。鉴于司法解释一、二均规定发包人在欠付工程款范围内承担相应责任,而笔者检索判例发现,最高人民法院倾向于认为是否欠付工程款其举证责任在于发包人【注3】,因此建议房地产企业及时收集是否欠付工程款的相关证据。
对于挂靠的实际施工人,如果有证据证明建设单位(房地产企业)对该挂靠并不知情,则该挂靠实际施工人向建设单位主张工程款的诉请有可能不被支持【注4】。因此,在施工合同的履行过程中,发包人应严格按照施工合同相对性,将施工单位作为付款及文件往来的主体,避免被认定为对挂靠知情或认可。
【注3】甘肃民盛房地产开发有限公司与甘肃利兴建筑工程有限公司、张学才等159人劳务合同纠纷申请再审民事裁定书 最高人民法院(2014)民申字第1132号
【注4】目前司法实践中对挂靠的实际施工人能否依据建设工程司法解释向发包人主张权利,存在不同认识。有相当一部分案例法院采用本观点,即,发包人对挂靠不知情的前提下,挂靠的实际施工人依据建设工程司法解释向发包人主张权利的,不予支持。
七、对农民工讨薪问题的应对建议
近年来,随着对施工企业欠薪问题进行整治,尤其是2019年12月30日国务院第724号令颁布《保障农民工工资支付条例》(2020年5月1日起施行),农民工围堵讨薪的情形已大幅降低并将持续减少。但实践中不排除有施工企业层层转包导致拖欠农民工工资,更有甚者恶意组织农民工进行所谓“讨薪”,对发包人进行施压要求增加或提前支付工程款。
针对建设单位垫付农民工工资的情况,作者检索案例发现,有相当一部分案例中,法院认为因施工企业原因造成未能及时发放农民工工资,建设单位垫付农民工工资的,可以将垫付的相应款项从应付工程款中扣除。需要提示注意,房地产企业在发放工资的过程中应做好取证工作,证明该垫付行为已尽到了适当的审查义务,如在行政主管部门的主导下核实讨薪农民工的身份及欠薪金额,发放款项过程做好拍照录像等取证工作,必要时邀请行政主管部门到场等,工资发放宜采用银行转账方式。除此外,对于恶意围堵干扰房地产企业正常经营秩序的,也可选择报警处理。
为了防止因农民工讨薪干扰正常的施工进度造成重大损失,建议房地产企业在施工合同中明确约定发生维权事件时承包人的违约责任,以及建设单位有权根据项目实际情况单方决定(无需施工单位确认)将应付工程款用于农民工工资的发放。
 



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