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南京房地产律师网 南京房地产律师团队专注于房地产法律服务,采取团队化办案,注重内部分工。设有出庭组、咨询组、调查组3个小组,各组都有自己的专业领域和特长,力求快速、高效地解决客户的各种房地产诉讼和非诉法律问题。
团队服务范围既包括房地产问题的咨询、房屋买卖和租赁合同的起草和审核,商品房买卖纠纷、房地产企业常年法律顾问业务、二手房买卖纠纷、房屋租赁纠纷、婚姻房产纠纷、继承房产纠纷、物业合同纠纷、房屋拆迁补偿安置纠纷、农村房屋买卖合同纠纷等。
团队既有执业十几年业务经验丰富的合伙人律师,也有从法院系统出来有着丰富审判经验的律师,每个律师在房地产纠纷业务的细分领域都有自己的专业特长,能够满足不同层次、不同需求的当事人。
团队负责人:杨娟,房地产律师团队创始人,前法官,法院工作经验十年,对于房地产诉讼案件有非常深的心得体验,擅长各类房地产纠纷的解决。

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审查房地产合同的三大要点


一、审查合同的合法性
合同专家风险提示:
某些交易会出现来自合同甲方的限制,如招投标过程中发标方对合同投标方注册资金的限制。
房地产合同涉及到很多法律问题,审查房地产合同的合法性就是审查房地产合同能否受到法律的保护,具体应从以下四个方面着手。
1.审查合同主体是否合法
合同的主体是依据合同享有权利,承担义务的合同当事人,审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法,也就是查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力,包括企业性质、注朋资本、经营范围、专业资质、业务许可等。受到法律保护的房地产合同,最起码的一点是合同主体资格合格。
(1)对法人的资格审查
对法人资格审查主要从以下五方面进行
第一,是否依法成立;
第二,有没有必要的财产或经费;
第三,是否有自己的名称、组织结构和场所;
年四,对合同约定的内容是否在其经营范国内;
第五,是否能独立承担民事任。
判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法入营业执照。
(2)对非法人单位的资格审查
非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从
事生产经营活动的组织。对这类组织,应查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利、义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
(3)对外方当事人的资格审查
对方当事人如果是外国的企业、组织,对其主体资格的审查更应该慎重,应搞清其法律地位和性质。审查的内容要有三项:
第一、该企业或组织是否合法存在;
第二,法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;
第三,企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。
风险防范
合同当事人条款常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾;合同名称与实质内容不符、时间签暑前后不一样;地址、法定代表人有错误等。
(4)对自然人个人的资格审查
对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。
(5)对保证人的资格审查
合同的签订要求有保证人担保时,还应审查保证人主体资格的合法性。
首先,作为保证人必须具有民事行为能力;
其次,保证入必须具有代为消偿债务的能力;
最后,保证人还必须符合以下规定:第一,国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织货款进行转贷的除外;第二,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;第三,企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。
(6)对代订立合同的代理人的资格审查
所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同,所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格,即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,是否在授权期限内签订合同,最后审查其代理权是否超出了代理权限。
合同专家风险提示:
合同当事人条款常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾;合同名称与实质内容不符、时间签暑前后不一样;地址、法定代表人有错误等。
2.审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。例如《合同法》《担保法》规定:融资租赁合同、建设工程合同、借款合同(自然人借款另有约定的除外)、抵押合同、质押合同等,应以书面形式订立合同。
如果当事人约定采用书面形式订立合同,也应当采用书面形式。
如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
同样,采用书面合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人方已经行主要义务、对方接受的,该合同也成立。
有些情况,同一个合同采用不同的形式,共法律后果是不一样的。例如,对于一般的赠与合同,赠与人在赠与財产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。
对于房地产企业来说,合同都是比较重大、复杂的,一般也不是即时结清的,所以应该尽量采用书面形式。
3.审查合同内容是否合法
企业签订合同,是为了达到一定的经济目的。审査合同条款内容是否合法,其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形:
第一,一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;
第二,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
第三,以合法形式掩盖非法目的的;
第四,损害社会公共利益的;
第五,违反法律、行政法规的强制性规定的。
只有合法的合同才能受到法律的保护,因此,在审査合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。合同内容是否合法,是企业合同审查中最重要的内容。
对于任何需要审查的合同,不论合同的标题是如何表述的,首先应当通过阅读整个合同的全部条款,准确把握合同项下所涉法律关系的性质,以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前,必须认真査阅相关的法律法规及司法解释。同时,注意平时收集有关的合同范本,尽量根据权威部门推荐的示范文本,并结合法律法規的规定进行审查。
合同专家风险提示:
审查合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;审查无名合同,更要审慎行事。
4.审查合同签订程序是否合法
第一,审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如须经批准成登记,是否履行了批准或登记手续。
第二,如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。
第三,如果合同附有生效期限,应审查期限是否到期。
第四,如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。
第五,审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等。
二、审查合同的内容条款
l 审查合同内容条款的明确性?
合同专家风险提示:事前控制,合同条款中如有不清楚或者含糊的条款,应与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,做出明确的解释和说明。防止合同执行后争议的发生。
有些合同条款因为表述含糊不清或是模棱两可,如对产品的描述不明确,对双方的权利和义务约定不明确,导致产生纠纷或是给纠纷产生后的处理带来难题。各条款内容应具体、明确、切实可行,避免因合同条款过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。
举个例子:买卖合同为例分析:
第一,双方名称(或姓名)和住所。应列明当事人的全称、地址、电话、开户银行以及账号。
第二,标的。动产应标明名称、型号、規格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白:不动产应注明名称和坐落地点。
第三,数量。数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。
第四,质量。国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种、并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。
第五,价款或报酬。合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。
第六,履约期限、地点成方式。履约期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。
第七,违约责任。应明确规定违约责任,赠偿金数额或具体计算方法。
第八,解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。
第九,合同生效条款。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人(或者授权代表)签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效。”如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。
第十,清洁文本条款。合同中应当写明:本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。
l 如何准确审查合同义务?
义务的履行应具有可识别性,否则交由法院进行判定,其成本和代价都显得过高。
1)义务主体的可识别性
按《合同法》的规定,如果未有特别约定,将视为履行合同的义务只能由当事人自行履行,而不得由他入代劳。此外,如果指定代理人,必须明确身份及权限。
2)对象范围的可识别性
合同的目标虽然各式各样,但总体来说围绕的中心内容一般只有两种,即产品或服务。
因而在合同中需要区分此产品与彼产品、此服务与彼服务;特别是在充分竞争的市场中,同一类了产品可能有多种品牌、多种规格,而其市场前景等均是不同的,因此要确定其惟一性。
3)履行时间的可识别性
在这一问题上最典型的常见错误是延期履行与不履行的区分。许多采购合同虽然约定了延期交货和未能交货的不同制裁、但“延期交货”与“未能交货”在时间上没有度的界限,容易纠缠不清。只有使两种违约通过天数上的“度”加以区分,时间上才有可识别性。
4)履行方式的可识别性
这类约定一般适用于对质量进行鉴定的方法、程序,以解决纠缠不清的扯皮问题,也适用于履行方式上,特别是对于有特别要求的履行方式,如恒温运输等方面。
l 如何审查合同违约责任的可识别性?
违约责任的可识别性是指在安排合同条款时,必须能够非常明确地依法依照约定判断什么是违约。或者说就是为是否违约定一个界限标准,并根据这一标准判断某一方的某类行为是否属于违约行为。如果连哪些属于违约都无法判定、追究违约责任只能是空话。违约责任可识别性条款起了交通信号灯的作用,不仅用于建立秩序,也同时用于判定标准。因此,对于合同中所提及的任何一种违约行为,均要有专门的界定标准及制裁措施,使合同条款成为一张疏而不漏的网,一个有机的体系。
在实践中,许多合同中都约定“任何一方违约均须依法承担违约责任”,这实际上没有多大意义。一方面,违约要承担违约责任是法定的:无预约定;另一方面,《合同法》中对于违约的制裁,基本上都授权当事入自行约定,没有约定往往无法得到充分保护。如果没有如何识别违约、如何承担违約责任的约定,则既未将法律所赋予的约定权用足,也未能对违约行为和违约责任的界定提供帮助,根本达不到通过合同约束双方行为的目的,这样的约定也就形同虚设。违约责任的可识别性可从以下几个方面实现。
合同专家风险提示:对于所有不明确的、可能需要用“合理”来解释的合同环节,应通过细化的方式加以明确,从而消除需要用“合理”进行解释的机会,使”合理”具有可识别性。
1)约定违约后计算损失的范围
在利用这一方式约定损失范围时,应将处理违约事项而产生的调查费、律师代理费等费用充分考虑后全部划入损失范围、以便在违约发生时由违约方承担违约损失责任。特别是律师费问题,目前通行的做法是合同中有了约定即可受到法律保护,但律师费的计算金额有不确定性,如果可能则应进一步加以约定,以便在诉讼中取得法院的支持。
2)约定违的后支付的具体金额
用“约定违约后支付的具体金额”这种方式约定违约责任,其特点是简单明了、举证成本低,但也有其缺点,就是过高的违約金可能会导放对方提起诉讼要求法院子以减少,因此要把据好具体的尺度。
3)约定违约金占某一基数的具体比例
“约定违约金占某一基数的具体比例”这一方式与前一方式本质相同但比前一方式灵活,并会随基数的变化而变化,可以随损失的大小而索赔不同的金额,但如果过高也可能受到审判机关的调整。
L、如何审查合同内容条款的实用性?
审查合同时,要根据交易目的、合问类型、对方当事人特点、合同背景等情况,对可能发生的问题加以前瞻性的预见并形成实用性的条款。
(1)根据特有的风险增加实用条款
如房地产商与广告公司签订户外广告合同。户外广告牌因年久失修或风力作用可能导致坠落、倒塌、脱落,造成人身或财产损害。在订立广告合同时,开发商就必须与广告发布者或广告代理人明确约定管理义务人是谁,由谁来承担这些责任,否则有可能卷入到不必要的争议中去。
(2)根据违约的特点增加实用条款
还是以广告为例,因为房地产广告的发布与各种市场营销活动有紧密的联系,广告的错发、漏发、少发都可能对促销活动形成影响,甚至造成巨大的经済失,因此,应把这种情况考虑进去。
(3)根据产品的特性增加实用条款
在承揽合同中,由于产品的特性或是验收的计量手段等原因,都会存在一定的误差,合同中应约定验收的计量手段,及误差的正常范围值等。
专家提示:所审合同与国家合同示范文本,行业推荐的合同示范文本、企业的合同范本在条款和内容上有重大差别的,应分析或者询问原因。
(4)根据对方的情况增加实用条款
对于长期客户,即使产生争议,往往也能很好地得到解决,但是对于新客户,则必有针对性地增加防范性的条款。
合同专家风险提示:
所审合同与国家合同示范文本,行业推荐的合同示范文本、企业的合同范本在条款和内容上有重大差别的,应分析或者询问原因。
如何审查合同内容条款的完整性?
合同条款的欠缺虽然不会对合同的成立,合同的效力等问题产生影响,却会对合同的履行,合同当事人经济利益的实现带来消极的影响。在合同订立的过程中,缺乏对合同内容全面,审慎的把握,所签的合例条款不齐全,内容不全面,将为合同的履行埋下隐患,所以,当事人在可立合同时,不仅应注意对合同必备条款的约定,还应当注意根据合同的类型、双方当事人的具体情况对与合同有关的其他条款做出全面的的约定。
合同文件本身可分为三部分:
开头(合同名称、编号、双方当事人和签字条款)
正文(第一条至最后一条)
签署部分(即双方签字盖章和签署时间)
要审查一份同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。《合同法》第十二条规定了合同一般应当具备的基本条款;
第一,当事人的名称或者姓名和住所;
第二,标的;
第三,数量;
第四,质量;
第五,价款或者报酬;
第六,履约期限、地点和方式;
第七。违约责任;
第八,解决争议的方法。
三、审查合同的表述质量
合同的表述质量不单是指语言表达的精确度,还包括整个合同结构体系的清晰度及整体思维的严谨度。
1.审查结构体系的清晰度
完美的合同必须具备明晰的结构体系、使人一眼便能清楚制作者的思路,理解制作者的目的,即使不看具体内容也能大致看出合同是否完备。
有些合同不顺篇幅的长短,既不划分章节,也不设置标题,给合同的审查人为地设置了障碍。
标题体系不仅是合同条款内容的标志,更是制作者对合同不同内容归类和安排思路的体现。对于合同,尤其是篇幅较大的合同,合同的结构体系应以标题体系的形式体现,给阅读的人带来方便。
专家提示:遇到合同审查中出現重大、疑难事项,把握不准的一定要及时查找相关的资料和判例、理论分析文章,或是向别人请教解决。
2.审查整体思维的严谨度
合同整体思维的严谨度问题,所要解决的是围绕合同当事人的交易及制约交易的客观条件,如何通过严谨的思维判断,有效组织合同的各方面条款共同保障交易目的的实现。个别严谨的条款如果不能与其他条款通过严的思维有机地组织在一起,严谨的条款也会降低至失去作用。
整体思维的严谨度在合同中要充分落实到用词的一致性、表述的一致性、逻辑的一致性、术语的一致性等方面。有些合同中甚至出现前后称谓不一致的情况,往往既自称为甲方,又使用企业的全称、简称;或者是对某些权利和义务的实现缺少条件限制;甚至有些条款之间存在冲突。
3.审查语言表达的精确度
合同中的任何语句都有可能成为今后双方争议的焦点,或是决定合同当事人之间权利义务的关键点。因此,合同语言无论是标点符号、词汇、句子、语法等均须仔细推敲、反复斟酌,选用最精确的方式加以表述,确定合同中不存在词义含糊不清、前后意思矛盾的文字表述,并在必要时解释关键词的定义以明确其内涵与外延,使文字表达最接近所要表达的本意。此外,尽可能使合同只有一种解释,确保合同的文字表述准确无误,不给任何想通过不诚心行为牟利的当事人以可乘之机。
(1)合同语言的规范性
合同用语应使用正式的书面语,不能使用书面口语、广告语体(如吹捧的语言)、商业信函语言(如使用“您”),表述语言应符合中国内地的习惯,所使用的词汇必须精确,词汇搭配必须规范,句子结构必须符合语法,句间关系必须流畅。
(2)用词、用语的精准性
用词在理解上应具有惟一性,不能有岐义。合同中的关键词在容易发生混淆时必须在合同中加以明确的解释,一些模糊的概念也要避免在合同中出现。如在合同中经常出现的“守约方”“非违约方”、其实这两个概念很不科学。因为一方违约不等于另一方守约,“非违约方”到底是没有违约一方还是违约方的对方也不明确。如果合同条款按“违约方”与“守约方”来约定,当双方都有违約行为时便不存在守约方。
(3)程度、范围的可衡量性
在日常的口语中有大量习以为常但是语意不明确的词语,如“长期”“立即”“损失较大”“重要”等词其实是一种主观判断的标准,“以上”"以内”等词很多人并不明白其是否包括本数在内,因比不同的衡量尺度,就会有不同的判断结果。为避免这些约定成为空话或是产生争议,必须在合同中将此类表示程度、范围的词尽可能转化成有具体可识別指标的表述方式,以便于判断和识別。如将“长期”“立即”規定为“若干天”,将“损失较大“规定为损失达到多少金额、将“以上"”规定为“xx或xx以上”。
 



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